¿Quién cuidará de mis hijos si a mí me pasa algo?

Ser padres cambia nuestras prioridades. Me atrevo a hacer esta afirmación, sin haber pasado por esa experiencia, no solo porque se la oiga a todas las personas de mi entorno que sí lo han hecho, sino porque he comprobado que, al igual que los leones de los documentales de la 2, cuando tenemos una prole que cuidar, desarrollamos nuestro instinto de protección. Cuando alguien que acaba de estrenar paternidad o maternidad viene a la notaría, aunque el motivo de su visita sea otro, siempre termina preguntándome sobre la posibilidad de nombrar un tutor para sus hijos, y este tipo de consultas aumentan considerablemente cuando hay viajes o desplazamientos a la vista.

La patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos y obligaciones de los padres respecto de la persona y bienes de sus hijos menores o incapacitados, corresponde a ambos progenitores. En caso de fallecimiento o imposibilidad de alguno de ellos recae sobre el otro, pero si faltan ambos o ninguno puede ejercerla es necesario acudir a otro sistema de guarda y protección: la tutela.

Aunque el nombramiento de tutor corresponde al juez, los padres pueden designar a la persona que les gustaría que ocupase este cargo, así como excluir del mismo a quien no quieran que lo ejerza. Dicha designación o exclusión debe hacerse en documento público notarial. El más utilizado es el testamento y vincula al juez a la hora de hacer el nombramiento a menos que, en atención a las circunstancias del menor o incapacitado, considere más beneficioso para éstos que sea tutor otra persona distinta. Esta previsión pueden hacerla ambos progenitores o uno solo, pero es importante saber que, en el primer caso, únicamente se aplicarán las disposiciones que sean complementarias entre sí.

En cuanto a quién puede ser tutor, el nombramiento puede recaer en cualquier persona física que no esté inhabilitada para ello o una persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.  El designado solo podrá negarse a desempeñar esta función por las causas determinadas en la ley.

¿Solo puede haber un tutor? No, la tutela pueden desempeñarla una persona o varias, debiendo los padres indicar en este caso si quieren que los nombrados ejerzan sus funciones de forma conjunta o no.

Durante el ejercicio de su cargo, el tutor está siempre bajo la vigilancia y control del juez y del Ministerio Fiscal y para evitar que pueda perjudicar al tutelado debe: 

• Hacer un inventario de los bienes del tutelado en el momento de tomar posesión de su cargo.
• Si el juez lo considera oportuno, prestar fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones.
• Solicitar autorización judicial para la realización de determinados actos como, por ejemplo, vender o hipotecar bienes inmuebles, renunciar herencias, dar y tomar dinero a préstamo, entre otros
• Rendir cuentas de su gestión una vez concluida la tutela.

Asimismo tiene prohibido:

• Recibir cualquier tipo de donación, herencia, legado… del tutelado o de sus padres o ascendientes.
• Adquirir bienes del tutelado o venderle a éste algún bien de su propiedad.
• En general, intervenir en nombre del tutelado en cualquier acto o contrato en el que intervenga en su propio nombre o de un tercero existiendo conflicto de intereses.

Para concluir, me gustaría hacer referencia a un caso que es bastante común en nuestros despachos y es el de la persona divorciada o separada que no tiene buena relación con el padre o la madre de sus hijos. Normalmente, no quieren ver al ex ni en pintura y mucho menos que este toque sus bienes. Si fallece, no entraría en juego la tutela puesto que, como he dicho al principio de este post, la patria potestad correspondería al otro progenitor. Sin embargo, si es posible limitar las facultades de éste en cuanto al patrimonio del fallecido que reciban los menores mediante el nombramiento de un administrador del mismo, excluyendo expresamente de dicha administración a la expareja.