Me quieren poner «suelo» en la hipoteca, ¿pero eso no era ilegal?

Preguntas como estas, antes, e incluso más frecuentemente, después de haber firmado ya una escritura (normalmente de préstamo o crédito hipotecario), son habituales en los despachos de los notarios. Muchas personas se sorprenden de que en sus escrituras puedan figurar o figuren cláusulas contractuales que han escuchado y/o leído que son ilegales por abusivas.

Ejemplos de cláusulas contractuales que los notarios vemos con frecuencia, centrándonos en la contratación bancaria, son:

• Límites de variación a los tipos de interés (las llamadas cláusulas “suelo”) en préstamos a tipo variable: el tipo de interés nunca baja de un mínimo predeterminado, o si hay un límite máximo (el llamado “techo”), sólo podrá oscilar dentro de la horquilla prefijada en el contrato.
• Causas de vencimiento anticipado del préstamo: supuestos en los que el banco, amparado en incumplimientos por parte del deudor u otros supuestos en que peligre la solvencia de éste o bien la garantía hipotecaria misma, puede dar el préstamo por vencido, esto es, reclamar toda la deuda pendiente de pago con carácter inmediato y de una vez.
• Obligación de tener asegurado el inmueble hipotecado: los bancos suelen explicar al cliente que es una condición sine qua non para la constitución de una hipoteca porque así lo ordena la Ley Hipotecaria. Es incorrecto: el seguro es necesario sólo para que el banco pueda “titulizar” la hipoteca, es decir, cederla o venderla a otras entidades.

Conviene aclarar que estamos hablando, en todo caso, de condiciones generales de la contratación o contratos en masa, es decir, celebrados entre una empresa y un particular que actúa como consumidor, por lo cual entramos dentro de la protección que brinda la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, amén de la propia legislación notarial.

¿Qué puede hacer un notario cuando se pretende firmar una cláusula que podemos definir como “sospechosa”? En principio, sólo informar. Y dar una información lo más completa posible para que el particular cuente con todos los elementos de juicio suficientes para valorar los riesgos que, para él, supone aceptar esa cláusula. Evidentemente, esa evaluación no podrá tener en cuenta todos los posibles escenarios, sobre todo en contratos de larga duración, como lo son los préstamos/créditos hipotecarios, pero al menos teniendo un conocimiento fundado podrá tomarse una decisión bien formada y calculada al respecto.

Y decía que, en principio, eso es lo que puede hacer el notario. Sólo puede y de hecho, DEBE, negarse a autorizar, y así eliminar de la escritura, las cláusulas que hayan completado un proceso doble: que hayan sido declaradas nulas por sentencia judicial firme (por lo general, del Tribunal Supremo) y que, además, dicha sentencia conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (cuya llevanza corresponde a los Registradores de Bienes Muebles, y en la que se inscriben por mandato judicial las cláusulas declaradas nulas por una sentencia firme).

En los últimos años destacan dos hitos fundamentales:

• La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que declaró nulas por abusivas una serie de cláusulas de contratos bancarios. Dicha sentencia ordenó su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Desde que dicha sentencia fue firmada y publicada hasta que fue inscrita en dicho registro en cumplimiento de la normativa vigente, un notario no podía negarse a incorporar las cláusulas anuladas al contrato. Mi opción en ese ínterin fue incorporar a la escritura una cláusula “adicional”, por mí redactada, que informaba de la nulidad declarada con carácter firme de las cláusulas concretamente afectadas por la misma en ese contrato en particular.
• La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que anuló las cláusulas “suelo” de determinadas entidades bancarias. Contrariamente a lo que parece, esta resolución judicial bendice la validez en sí de esta cláusula. Si ordena su eliminación de los contratos afectados y juzgados, es porque considera que existió falta de información al cliente que le permitiera valorar los escenarios posibles, o por su falta de claridad, etc.; Es decir: porque en los casos juzgados no se permitió al cliente contar con todos los elementos de juicio para tomar una adecuada decisión al respecto. Precisamente por ello la sentencia no ordena la inscripción de esta cláusula en el Registro de Condiciones Generales. De hecho, pocos días después, la Ley 1/2013, del 14 de mayo, declaró expresamente la validez de estas cláusulas “suelo”, pero obligando a que se incorpore en las escrituras una declaración escrita de puño y letra del cliente manifestando expresamente su conocimiento y aceptación.

Los notarios no somos jueces, y no podemos apreciar si una cláusula es o no válida. Dicha apreciación, y por tanto, la decisión al respecto, queda únicamente en manos de los tribunales. Aunque el control notarial de legalidad es anterior al judicial, solo podemos impedir que en la escritura estén las cláusulas que han completado el proceso expuesto. Consecuentemente, y salvo que haya una sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el notario sólo puede informar, explicar, volver a informar y volver a explicar, y en ciertos casos, pedir al cliente que admita expresamente de puño y letra que ha sido debidamente informado.

Nuestro sistema legal trata de proteger al ciudadano ante cláusulas abusivas. Algunas medidas, como el derecho a examinar en la notaría tres días antes de la fecha prevista para otorgar un préstamo hipotecario el proyecto de escritura (tema que será tratado en otro post), inciden en esa finalidad. Otras, como la declaración manuscrita sobre conocimiento de los riesgos derivados del contrato, quizá sean redundantes y carentes de mucha utilidad. Tengamos en cuenta un dato: ¿por qué sólo existe esta obligación en las hipotecas (otorgadas ante notario, funcionario cualificado e imparcial), y no se ha extendido legalmente a cualquier contrato de consumo (teléfono, electricidad, etc) firmado con una gran empresa?