¿Soy libre para hacer testamento como yo quiera?

Desde que saqué la oposición  ejerzo como notaria en un precioso pueblo aragonés y, durante todo este tiempo, atiendo numerosas consultas de quienes acuden a mi despacho para  hacer testamento.

Me gusta atender estas consultas porque en algunos casos, por el hecho de hacer testamento, los testadores sienten que están “llamando a la muerte” y los notarios debemos tranquilizarles y  transmitirles que el testamento es mucho más que decidir a quién queremos dejar nuestros bienes. Pero no solo por eso, sino también porque este tipo de consultas no son un mero trámite que busca algo sencillo, como simplemente facilitar la transmisión de los bienes tras el fallecimiento a favor de los hijos, protegiendo al cónyuge si lo hubiese, sino que cada caso concreto requiere un estudio y una solución diferente.

Al hilo de lo anterior, me viene a la mente un señor de avanzada edad que cuando salía de mi despacho, después de haber hecho su primer testamento con voz entrecortada, me dijo: «Ahora señora notaria, no me voy a morir, ¿verdad?». Con una sonrisa le contesté: «Por supuesto que no Antonio, ahora ha de vivir muchos años y, sobre todo, ha de estar tranquilo porque ha repartido su patrimonio como usted ha querido».

Sin embargo, no siempre es así. Y no me refiero al respeto, o incluso al cierto temor que percibimos los notarios cuando los ciudadanos acuden a nuestros despachos para hacer testamento, sino a la libertad absoluta para disponer de nuestros bienes a favor de quien queramos.

Resulta que, salvo pocas excepciones, por ejemplo, algunos pueblos de Áraba/Álava o en Navarra, en España no existe libertad absoluta a la hora de designar a qué personas queremos dejar nuestros bienes y derechos. Es decir, la ley impone al testador el deber de dejar a determinadas personas que llamamos herederos forzosos o legitimarios una parte de su patrimonio. Esta parte del patrimonio del testador que ha de reservarse a favor de ciertos familiares se denomina legítima (Art. 805 C.C.).

Por ejemplo, los herederos forzosos en Derecho Común, el que rige en la mayor parte de España, son en primer lugar los hijos y descendientes y, en su defecto, los padres y ascendientes y, también, el cónyuge viudo que heredará en la forma y medida dispuesta por ley, concurriendo con unos u otros (Art. 807 del C.C.). En consecuencia, quienes tengan hijos u otros descendientes, padres u otros ascendientes y/o estén casados, deben reservar un determinado porcentaje de su herencia, que variará en función de los familiares existentes.

Además, la designación y orden de llamamiento de los herederos forzosos difiere según la legislación que sea aplicable, que será explicada  por el notario cuando se acuda a hacer la consulta.

Por lo tanto, ha de quedar claro que la existencia de herederos forzosos limita nuestra libertad de testar en cuanto a esa parte del patrimonio.

Sin embargo, permitidme decir que la ley, aunque impone esta limitación, también es benevolente porque permite escoger la forma en que se ha de cumplir con ella. Así, para cumplir con la legítima, al heredero forzoso, como hemos dicho,  le podemos nombrar heredero en nuestro testamento sin determinar nada más , pero también podemos disponer en el testamento – a su favor-  un legado (o lo que es lo mismo: especificar el bien que queremos dejarle para cubrir su derecho a la legítima). Incluso podemos donarle su legítima en vida entregando bienes que la compensen, en cuyo caso no será preciso disponer en testamento de una parte de nuestro patrimonio a su favor. Como las tres opciones son válidas, sería bueno que preguntaras a un notario: ¿Qué me interesa más? ¿Qué implicaciones fiscales tiene cada una de ellas?

Por lo tanto, debemos saber que existen diferentes fórmulas que, bien estudiadas por el notario, pueden ayudarnos a ordenar nuestra sucesión según nuestras apetencias y deseos. De tal manera que podemos conseguir cierta flexibilidad analizando cada caso y las circunstancias que lo rodean. Por ejemplo, ¿prefiero proteger a mi pareja frente a mis hijos?, ¿quiero que no le priven a mi esposa/o de la vivienda familiar?, y todos mis ahorros, ¿para quién? El notario estudiará con detenimiento cada caso concreto y podrá redactar el testamento sin vulnerar el derecho de los herederos forzosos.

Pese a todo lo anterior, existe la posibilidad de privar a las personas a las que la ley nos obliga a dejar una parte de nuestros bienes de ese mínimo legal. Sólo se puede privar de tal derecho por la vía de la desheredación, siempre por causas prevenidas en la ley y sólo puede hacerse por testamento. Sin extenderme demasiado, me gustaría apuntar que, en alguna ocasión, me lo han preguntado y soy bastante tajante tratando de hacerles reflexionar. ¿Realmente le ha faltado su hijo al respeto en vida? ¿Es un enfado puntual? ¿Es éste el recuerdo que quiere que su hijo tenga? Pero como los notarios estamos para plasmar la última voluntad del testador, si es lo que quiere, después de haberle hecho reflexionar, así ha de ser.

Por último, cabe preguntarse: ¿y si no tenemos herederos forzosos? Pues como hizo Antonio, podemos distribuir nuestros bienes y derechos libremente como queramos. Eso sí, utilicemos esta libertad para acudir al notario y dejar plasmada nuestra voluntad en un testamento.