SMS, Whatsapp, Facebook, Twitter… ¿Me sirven como prueba en un juicio?

Cuando en noviembre de 1989, Sir Timothy John Berners-Lee estableció la primera comunicación entre un ordenador cliente y un servidor, nadie podía imaginar que aquello cambiaría la forma en la que las personas se relacionarían en el siglo XXI. Y esto no es una exageración: hoy no nos llamamos, nos “whatsappeamos”; no hablamos, “chateamos”; y no contamos, “twitteamos”. Basta detenerse un momento y pensar: en las pasadas navidades, ¿cuántas felicitaciones hemos recibido por medio de las postales tradicionales, y cuántas a través de las nuevas “redes sociales”?

Y como ocurriría con cualquier forma de comunicación, por estos medios, no sólo se felicita la navidad, sino que puede realizarse una oferta comercial, celebrarse un contrato, o cometerse un delito.

Pero, ¿qué efectos tienen los mensajes enviados por alguno de estos medios, y cuál puede ser la función del notario en estos casos?
El que manda un email, escribe un whatsapp, o un tuit, está creando un documento. Es cierto que algunos autores los consideran ‘medios de prueba’, pero no documentos en un sentido procesal. Sin embargo los tribunales se han encargado de superar esta discusión, calificando estos mensajes como documentos privados, al igual que la correspondencia tradicional. En nuestro ordenamiento jurídico, y a los efectos de su aportación a un juicio, los documentos se clasifican en dos grupos, con efectos bien distintos:

– Documentos públicos, que son los autorizados por notario, las resoluciones judiciales, las certificaciones de los registradores, y los expedidos por los funcionarios en el ámbito de sus funciones, y con arreglo a las leyes. Estos documentos sirven como medio de prueba plena en un juicio sobre el hecho de que tratan, su fecha y la identidad de las personas que intervienen.

– Documentos privados, que son todos los demás, y que producirán efectos en un juicio si no son impugnados por la parte a la que perjudiquen. En otro caso será necesario utilizar cualquier medio de prueba que permita valorar su autenticidad por el tribunal.

Pues bien, los documentos creados por esos medios de comunicación son aceptados por los Tribunales, a efectos procesales, como documentos privados, y por tanto si no son impugnados por la parte a la que perjudican producen plenos efectos. En otro caso será necesario probar su autenticidad por otros medios, y ahí es donde empiezan los problemas.

Los emails, whatsapp y demás mensajes de redes sociales suelen aportarse en un procedimiento judicial en un soporte magnético digital (CD, DVD, memoria USB) o un soporte de papel. En cualquiera de estos medios, lo que contienen es una mera reproducción o copia del contenido original. Por tanto, al tratarse de simples reproducciones o copias, estos soportes no demuestran de forma inatacable que su contenido es fiel reflejo del documento original. A ello hay que añadir la facilidad para manipular este tipo de mensajes, pues ya existen aplicaciones que permiten alterar el remitente o el contenido de los mismos. Por ello, en la mayoría de los casos será necesario acudir a pruebas periciales, como el informe de un ingeniero informático sobre el origen y la no alteración de su contenido.

¿Y cuál es la función del notario en estos casos? Es evidente que los notarios no pueden convertir una comunicación electrónica en documento público, pero es cierto que pueden autorizar ciertas actas en las que, como dice el reglamento, se limiten a consignar “los hechos y circunstancias que presencien o les consten”. Estas actas, que sí son documento público a efectos procesales, pueden plantear, sin embargo, varios problemas:

El primero es el de aclarar si pueden o no autorizarse. Hubo un tiempo en el que se pensó que este tipo de actas podrían atentar contra el principio de inviolabilidad de la correspondencia, o el secreto de las comunicaciones. Sin embargo los tribunales han aclarado que, desde que se envía una carta, un email o un whatsapp, la propiedad de su contenido ya no pertenece al emisor, sino que la transmite al receptor, que puede ser un destinatario concreto, un grupo, o “la red” en general. De hecho, dice el Tribunal Constitucional que el derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso mismo de la comunicación (para evitar el pinchazo de teléfonos u ordenadores), pero una vez finalizada la comunicación en sí, lo transmitido debe protegerse por otros medios, como el derecho a la intimidad o a la propia imagen.

En definitiva, el notario puede realizar un acta sobre un contenido exhibido un ordenador, un sitio web o un terminal telefónico, y dejar constancia de lo que ve u oye en un momento determinado. La intervención del notario no afecta a la intimidad de los comunicantes, pues como dice el Tribunal Supremo, el contenido de esa acta queda protegido, desde un punto de vista subjetivo por el secreto profesional del notario, y desde un punto de vista objetivo por el secreto de protocolo.

El otro problema es el del valor probatorio de estas actas. Es evidente que estas actas no garantizan la identidad de los comunicantes, ni su capacidad, o la inexistencia de manipulaciones, pero sí acreditarán en juicio de forma inatacable la existencia –en un momento determinado, y en cierto teléfono u ordenador– de una oferta comercial, una forma de publicidad, una declaración, o cualquier otro hecho con trascendencia procesal.

No obstante lo dicho, estas actas, como la actuación del notario en general, tienen ciertos límites, y es que si por alguno de estos medios pudiese cometerse un delito, el notario, por su condición de funcionario, deberá ponerlo en conocimiento del juzgado correspondiente.

Las leyes, en definitiva, deben ser estables para facilitar su arraigo social, pero deben adaptarse y reinterpretarse para servir a la sociedad para la que se crearon. No pueden cambiar las leyes cada vez que hay un cambio tecnológico, pues como diría Mark Zuckerberg: “las formas de comunicación cambian a la misma velocidad que cambia nuestra sociedad”.