¿Pueden dos hombres tener un hijo natural? Los problemas de la gestación por sustitución

Habrá quien, al leer el título de este post, se haya preguntado por qué una notaria escribe sobre la gestación por sustitución (vientres de alquiler). La verdad es que, aunque este tema no entra propiamente en el ámbito de la práctica notarial, tampoco nos es ajeno, como lo demuestra el hecho de que el otro día un compañero me comentó las dudas que le habían surgido tras ser requerido para autorizar un poder, en el que se pretendía conceder facultades para solicitar la inscripción de nacimiento de unos niños nacidos fuera de España como consecuencia de la celebración del citado contrato.

Por este motivo, dada la trascendencia del tema y el carácter divulgativo de nuestro blog, voy a intentar exponer de forma clara y concisa el problema que se plantea, así como los distintos argumentos jurídicos para solucionarlo sobre la base de las resoluciones y sentencias dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Lo primero que hay que decir es que la ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida (en su artículo 10) prohíbe expresamente los contratos de gestación por sustitución.

No obstante, no en todos los países existe la misma prohibición y, cada vez, es más usual que parejas o matrimonios, generalmente de hombres homosexuales, viajen a los mismos para ser padres recurriendo a la expresada técnica.

El problema surge cuando, una vez nacidos los niños e inscrita la filiación en el Registro del país correspondiente, se procede mediante el certificado emitido por la autoridad extranjera competente a solicitar la inscripción en el Registro Civil español.
La DGRN es favorable a proceder a la misma porque considera que el problema se centra en reconocer en España la validez de decisiones extranjeras. Además, sostiene que el control de su legalidad por parte del encargado del Registro Civil español debe limitarse a comprobar que el documento en cuestión reúna los requisitos necesarios para poder acceder al mismo. Serían los siguientes:

• Que se trate de un documento público, debidamente traducido y acompañado de la correspondiente legalización o apostilla.
• Que haya sido dictado por una autoridad extranjera con competencias equivalentes a las de los encargados del Registro Civil español.
• Que vaya precedido de una resolución judicial, dictada por el Tribunal extranjero competente que haya controlado el cumplimiento de los requisitos del contrato con arreglo a la ley del país donde se haya celebrado, así como la protección de los intereses del menor y de la mujer gestante.
• Que no sea contrario al orden público español, es decir, que no contravenga «el conjunto de derechos y libertades individuales garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales de derechos humanos y los valores y principios que reflejan».

Y aquí es donde surgen las principales discrepancias puesto que la DGRN señala que proceder a la inscripción de nacimiento en estos casos no va contra el expresado orden porque:

• En caso de adopción, ya se permite la filiación a favor de dos varones y no cabe la distinción entre hijos adoptados y naturales.
• Si se admite la inscripción de hijos naturales a favor de dos mujeres, no hacerlo en caso de dos hombres sería discriminatorio por razón de sexo.
• En todo caso, debe prevalecer el interés superior de los menores, que tienen derecho a una identidad única que se traduce en disponer una filiación única y válida en varios países.

El Tribunal Supremo, por su parte, considera que sí se contraviene el orden público, puesto que la finalidad de la prohibición de los contratos de gestación por subrogación es evitar «la mercantilización de la gestación y la filiación, cosificando a la mujer y al niño» y que su negativa a la inscripción se basa en la contravención de dicha prohibición y no en el hecho de que ambos solicitantes sean hombres.

Igualmente, el Tribunal Supremo afirma que el interés de los menores queda protegido puesto que su filiación puede quedar determinada legalmente mediante la reclamación de paternidad por parte del miembro de la pareja que haya aportado su material reproductor y la adopción por parte del otro.

Este fallo ha sido confirmado por el propio Tribunal, a pesar de la sentencia dictada por el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos que afirma que la negativa, en este caso del Tribunal de Casación francés, a proceder a la inscripción y reconocer la filiación en estos casos atenta contra el derecho a la vida privada de los menores.

Es cierto que, a diferencia del Tribunal francés, que negaba toda posibilidad de reconocimiento del hecho de la filiación por tener su origen en un contrato de gestación por sustitución, prohibido por su Derecho, el Tribunal Supremo sí da, como he expuesto, soluciones alternativas para lograr la filiación querida. Pero no es menos cierto que los menores quedan en una situación de inseguridad jurídica que les perjudica y que el resultado, al fin y al cabo, será el reconocimiento, por otros medios, de una filiación que no deja de tener su origen en un contrato prohibido.