La guarda de hecho

Uno de los grandes retos de las futuras generaciones es, sin duda, el cuidado de nuestros mayores, cuyo número iremos incrementando todos con los años. Desgraciadamente como estamos viendo estos días, constituyen uno de los sectores sociales más vulnerables ante cualquier adversidad.

La inmensa mayoría de la sociedad situaría, junto a la educación y a la sanidad, la protección de los mayores como uno de los pilares básicos que cualquier gobierno, sea del color que sea, debe tener entre sus prioridades (al menos eso quiero pensar). Y entre esa política de protección, extensible a cualquier persona que padezca una enfermedad o deficiencia que le impida gobernarse por sí misma, se encuentra la respuesta que deba dar el Derecho.

Si hiciésemos una encuesta entre personas ajenas al mundo del Derecho sobre las medidas que deben adoptarse ante el deterioro o pérdida de facultades psíquicas producidas por la edad o por una enfermedad, la mayoría responderían que la solución es el nombramiento de un tutor. Si la encuesta la hiciéramos entre juristas, algunos responderían que podría acudirse también al nombramiento de un curador. Y si ya la hiciéramos entre civilistas, puede que alguno se acordara de una figura, escondida en tres artículos del Código Civil, y olvidada por la inmensa mayoría: la guarda de hecho.

La diferencia fundamental entre estas figuras es la siguiente:

• Tutela: la persona no puede ejercitar por sí misma sus derechos, nombrando un tutor que la representa en su ejercicio.
• Curatela: la persona conserva su capacidad de obrar, pero debe de ser asistido, que no representado, por el curador.

En ambos casos, tanto la tutela como la curatela, se constituyen por decisión judicial. En la tutela, podrá determinar la extensión de las facultades del tutor, quién necesitará autorización judicial previa para realizar los actos previstos en el art. 271 del Código Civil (por ejemplo, vender un inmueble de la persona con una incapacidad). En el caso de la curatela, el juez determinará qué actos requieren de la asistencia del curador y, si no se señalan, serán los mismos para los que el tutor necesita autorización judicial.

• Guarda de Hecho: No existe una declaración judicial previa, se trata de una situación de hecho en la que una persona con dificultades para llevar a cabo su día a día es asistida por otra persona o institución.

Hoy en día la aplicación de estas tres figuras debe realizarse a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 1 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007. El principio fundamental de dicha convención es el reconocimiento, en igualdad de condiciones, de la capacidad jurídica de todas las personas, aun cuando padezcan una discapacidad, poniendo fin a la tradicional distinción entre capaces e incapaces.

Nuestro ordenamiento jurídico ha dado un primer paso y desde el año 2009 el procedimiento de incapacitación ha pasado a llamarse procedimiento de modificación de la capacidad de obrar. Aunque puede parecer una simple modificación terminológica (ya no se habla de incapacitado, sino de persona con su capacidad modificada judicialmente), en realidad, es algo más que una cuestión de nombres.

La persona que tiene una discapacidad, y en el fondo todos tenemos alguna, no debe de ser incapacitada sin más, sino que su capacidad jurídica debe de adaptarse a su grado de discapacidad para una mejor protección de sus intereses, respetando, en la medida de lo posible, su autonomía y su capacidad natural. Y a la luz de esto deben de estudiarse las anteriores instituciones.

Sin duda alguna la tutela y la automática privación de la capacidad de obrar sustituida por la figura del tutor, es una institución llamada a ser residual en nuestro Derecho.

Parece que la curatela, en la que la persona conserva su capacidad de obrar si bien, como he dicho, asistida de acuerdo con la misma por el curador, está llamada a ser la figura principal en la protección de las personas con discapacidad.

Únicamente en aquellos casos en que la discapacidad impida absolutamente a la persona gobernarse por sí misma, debería sustituirse la voluntad de la persona por la de otra que la represente.

Será el juez el que, en el procedimiento de modificación de capacidad, determinará según el caso, si las medidas deben ser solo asistenciales, si debe de nombrarse un representante para algunos actos de la vida económica o personal, o si es necesario el nombramiento de un representante para todos los actos de la persona con discapacidad, pero abandonando la idea de causa – efecto. Esto significa que dictada la sentencia de incapacitación e independientemente del grado de discapacidad, se deberán aplicar automáticamente las medidas previstas por la ley para la tutela. Será necesario que las resoluciones judiciales sobre modificación de la capacidad constituyan un traje a medida para cada persona que lo necesita.

¿Y la guarda de hecho? Como he dicho en este caso y como su propio nombre indica, nos encontramos con personas que, sin previa declaración judicial, atienden, asisten y ayudan a una persona que sufre alguna discapacidad. El hijo que cuida de sus padres, el vecino que está pendiente de su vecino mayor, los responsables de las residencias que cuidan y atienden a las personas mayores.

Nuestro Código Civil solo recoge en tres artículos esta figura, pero permitidme que me refiera a uno. Dice el artículo 304 que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o del presunto “incapaz” no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

La aplicación práctica de este precepto se antoja complicada, probablemente está pensando en los actos habituales del día a día: llevar al médico, hacer la compra etc. Pero ¿podría extenderse a otros actos jurídicos? ¿Podría el guardador retirar dinero de la cuenta de la persona bajo su guarda para atender necesidad del mismo? ¿Podría vender unas acciones si la venta redunda en su provecho? El principal problema práctico que se nos plantea es la acreditación de la figura del guardador, pues como hemos visto no hay resolución judicial que lo nombre.

Y en este punto el Derecho Notarial, que a lo largo de la historia ha demostrado su adaptación a las nuevas situaciones y su permanente contacto con la realidad, tiene una herramienta de indudable valor: el Acta de Notoriedad. A través de ella podría demostrarse con todas las garantías y medios de prueba necesarios, que determinada persona es de hecho la guardadora de otra y, con la correspondiente copia autorizada, acreditar donde fuese necesario su condición de tal a fin de actuar en beneficio de la persona a la que atiende, requiriendo de autorización judicial en los casos previstos por la Ley. Y todo ello bajo el control judicial como ya establece el Código Civil en el artículo 303.

Y aquí cabe recordar que cada día son más los actos de jurisdicción voluntaria cuya competencia se atribuye a los notarios, una adecuada combinación de la actuación notarial y el control- autorización judicial, darían a esta figura la importancia que requiere.

Y no olvidemos nunca que la edad puede modificar nuestras capacidades, pero nunca nuestra dignidad.

*Este artículo fue publicado en El Diario de León el 30 de agosto de 2020.