¿Autotutela o apoderamiento preventivo?

Para evitar que se produzca la paralización de la vida jurídica de una persona por el hecho de que le sobrevenga una discapacidad y conseguir que, aunque esto ocurriese, se cumpla su voluntad, nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece diferentes mecanismos. Dos de ellos son el apoderamiento preventivo y la autotutela.

Como punto de partida diré que son figuras complementarias, pero que, si está en vigor el apoderamiento preventivo, puede que nunca se constituya la tutela prevista por el disponente (o autotutela) por resultar más práctico y menos gravoso el primero. De todos modos, no todo son ventajas.

El proceso de incapacitación de una persona es muy garantista. Ello, unido a la enorme carga de trabajo de la Administración de Justicia, provoca que la duración de dicho procedimiento pueda ser de meses. Durante este tiempo, la persona afectada se encuentra en una especie de limbo jurídico en el que ni puede defenderse de hecho, ni el ordenamiento solventa de modo automático los inconvenientes de la paralización de su vida jurídica.

A ello se añade el tiempo que se precisa para promover los procedimientos judiciales a fin de obtener la autorización judicial necesaria para realizar cualquier acto de especial importancia en relación con el patrimonio de la persona incapacitada, por ejemplo, la venta de inmuebles.

No es la primera vez que los hijos de una persona mayor acuden a la notaría con la intención de informarse de cómo vender la vivienda de los padres para obtener fondos e internarlos en un centro especializado, o para poder contratar los servicios de profesionales que les ayuden en sus domicilios.

Explicarles que el padre o la madre ya no pueden vender por carecer de capacidad y que hay que iniciar un proceso de incapacitación les resulta desolador. No es la primera vez que algún hijo, angustiado, me ha llegado a preguntar: “¿entonces, puede que se muera mi padre antes de terminar el proceso?”.

Los poderes preventivos pueden solucionar esta situación. El poder preventivo, en sentido amplio, es tanto aquel en el que se ha previsto la continuación para el caso de incapacitación (poder continuado), como el poder que se ha dado, precisamente, para el caso de incapacidad del poderdante (poder preventivo propiamente dicho o apoderamiento ad cautelam) apreciada conforme a lo dispuesto por él mismo.

• La ventaja principal es que, para que exista un poder preventivo, no se requiere ningún procedimiento especial. Basta acudir a un notario cuando el poderdante conserva su capacidad y otorgarlo. Además, el apoderado preventivo no está sujeto a los estrictos controles a los que se sujeta el tutor.
• El inconveniente es que la falta de control judicial deja al poderdante en manos del apoderado y no faltan casos en los que se ha expoliado patrimonio haciendo uso de estos poderes.

Conviene señalar que, aunque el poderdante puede revocar el poder que haya concedido, dicha revocación no puede tener lugar más que en la fase en la que el poder para el caso de discapacidad está latente (esto es, mientras el poderdante conserva su capacidad). Una vez que concurran las circunstancias para que rija el poder, de no tramitarse la incapacitación, ese poder subsistiría sine die hasta el fallecimiento del poderdante, salvo que concurra otra causa de extinción. Es más, en caso de constituirse el régimen de tutela, no se extingue automáticamente el poder, sino que el juez puede ordenar la extinción (pero, si no la ordena, el tutor no puede revocar el poder. Lo que puede hacer es instar a la autoridad judicial a la extinción del mismo, pero es el juez quien la declara).

Distinta del anterior es la autorregulación de la tutela, es decir, la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico a una persona con capacidad de obrar, de designar en testamento u otro documento público notarial, a la persona o personas que desee que desempeñen el cargo de tutor de sí mismo, y establecer normas relativas a su persona y bienes en previsión de una posible incapacitación.

Se prevé esta posibilidad también respecto de los hijos. No es en puridad una autotutela, aunque se incluya comúnmente dentro de la misma, sino que procede cuando han fallecido ambos progenitores o cuando el sobreviviente esté privado de la patria potestad.

Se pueden establecer previsiones relativas a la persona y bienes en relación con una posible incapacitación judicial, incluida la designación de tutor, pero es la autoridad judicial quien definitivamente designa el tutor y establece el régimen, siempre en beneficio de la persona incapacitada.

Es revocable, también ante notario, el nombramiento de tutor y las previsiones establecidas, en la medida que se conserve la capacidad, pero una vez constituida la tutela, la modificación del régimen requerirá una nueva resolución judicial, siempre en beneficio de esta persona.

¿Complementas tus previsiones u optas por la agilidad o por la seguridad? Habrá que pensarlo, sobre todo a quién designas en uno u otro caso.