Pactos parasociales: qué son, cuando se recomienda esta figura y qué papel ejerce el notario

La sociedad mercantil es un instrumento idóneo para el desarrollo de inversiones y negocios con seguridad, especialmente cuando son varios los emprendedores que pretenden llevar a cabo la empresa o necesitan financiación de terceros para ponerla en marcha.

Las sociedades tienen unos estatutos que se encargan de regular las relaciones entre los socios y la sociedad, donde se fija el negocio a realizar, la forma de organizarse, tomar acuerdos, repartir los beneficios o la manera de gestionar los asuntos y la representación, entre otras cuestiones. Sin embargo, en no pocas ocasiones, es necesario también llegar a acuerdos entre los socios sin que la sociedad quede vinculada por ellos. A estos acuerdos se les denomina pactos parasociales.

Esta figura es recomendable cuando, entre los socios, unos son los que se encargan de emprender y realizar la actividad, y otros aportan capital pero no gestionan. También, para establecer equilibrios internos entre socios mayoritarios y minoritarios, o un grupo de socios para crear una mayoría en el seno de la junta general, pero hay que tener en cuenta que no caben acuerdos parasociales que vinculen a los administradores o consejeros a seguir las instrucciones del sindicato de socios que adopte estos acuerdos.

Sin duda es en las llamadas startup donde los acuerdos parasociales cumplen una función esencial, puesto que en estas sociedades de desarrollo tecnológico suelen existir socios cuya única finalidad es invertir para hacer crecer el proyecto y cuentan temporalmente con un importante porcentaje de capital, y otros, que tienen el conocimiento estratégico y se dedican a gestionar y poner en marcha el proyecto.

La mayoría de los pactos parasociales son -y deben ser- confidenciales, por lo que han de quedar fuera del registro mercantil. Al mismo tiempo, es muy conveniente que se formalicen ante notario, tanto para controlar los límites, imperativos legales y la oportunidad contractual de los mismos, como para adaptarlos a las necesidades concretas que precisen los socios, conferirles fuerza ejecutiva y valor probatorio pleno en los tribunales, para el caso de incumplimiento.

El contenido de los pactos parasociales es muy diverso y la forma de redactarlos también. De modo muy sintético me voy a referir a los supuestos más comunes:

Algunos pactos pueden llevarse ocasionalmente a los estatutos. Por ejemplo, el derecho a designar administradores, consejeros u observadores por los socios inversores, para tener un control de la actividad que deben desarrollar los emprendedores; o la exigencia de mayorías reforzadas para proteger a los socios minoritarios ante diferentes eventualidades, evitando la desviación de la gestión respecto del plan de negocio (business plan) o el bloqueo de la sociedad. También suele tener utilidad las disposiciones estatutarias que mejoran el derecho de información.

Hay pactos que tienen por objeto conservar el “talento” en la sociedad, normalmente para proteger a los socios inversores. Dentro de ellos podemos sintetizar los siguientes:

Pactos de permanencia (lock ups), que imponen a los socios fundadores o gestores que cuentan con los conocimientos estratégicos, el mantenimiento de su participación en la sociedad durante un período mínimo.

2,2. Los de no competencia y confidencialidad, para evitar que los socios o empleados estratégicos puedan prestar servicios para un competidor (no captación o non solicitation) o hacer uso de sus conocimientos, y asimismo para salvaguardar los secretos del negocio, especialmente para el caso de que dejen de prestar servicios en la sociedad o para una fase postcontractual. Este pacto suele ir acompañado de una retribución o compensación y son temporales.

Pactos de exclusividad o dedicación exclusiva, determinando sus excepciones.

Stock options. No hay nada como una buena retribución aplazada en el tiempo para conservar el talento de socios y empleados estratégicos. A ello responden los stock options o derecho de adquirir o asumir participaciones durante un período de tiempo a un precio determinado, y de forma gradual (vesting period), si el beneficiario permanece un tiempo determinado en la sociedad (cliff period).

Phantom shares, que es un sistema de retribución variable, según los resultados económicos, normalmente fijado en función del valor de un número de participaciones en el momento en que se materialice este derecho, a cambio de la permanencia en la sociedad del socio o empleado estratégico beneficiario.

En las SA estos planes (al igual que las stock options) deben constar en estatutos, y aprobarse en Junta, pero en las SL pueden ser meramente internos.

Son frecuentes también los pactos que regulan la salida de los socios, ya sea en beneficio del inversor, del mayoritario o del minoritario.

En este capítulo se incluyen:

Los derechos de arrastre (drag alone), por el que el socio mayoritario puede imponer al minoritario la venta de sus participaciones, incluso de toda la sociedad a un tercero, o ejercer una opción de compra de su capital.

El derecho de acompañamiento (tag alone), por el que el socio minoritario cuenta a su favor con una opción de venta para salir de la sociedad y beneficiarse de condiciones ventajosas, en caso de que el socio mayoritario venda su participación.

Derechos preferentes de liquidación, para asegurar una rentabilidad mínima o la simple recuperación de lo invertido.

Mecanismos de salida de socios o trabajadores cuya actividad no resulte conforme con lo esperado, normalmente articulados a través de una opción de compra.

Cláusula de mejor fortuna o anti-embarrassment, por la que a la salida de un socio, el adquirente no pueda vender su participación durante un período de tiempo o, de venderse a un precio más alto, el derecho a participar en un porcentaje de esa plusvalía.

Por último, me voy a referir a pactos que pretenden facilitar la financiación; en una fase embrionaria por medio de business angels o aceleradoras, o en fases posteriores, mediante equity crowfunding o del capital riesgo (venture capital), a través de rondas de financiación a cambio de aumentos de capital directos o por compensación de créditos, donde es imprescindible el asesoramiento notarial para equilibrar fuerzas y garantías, normalmente mediante transferencia de tecnología en garantía (para el inversor) y mecanismos antidilución de los socios, para que puedan conservar su cuota de capital y, por tanto su influencia, como las renuncias previas al derecho de adquisición preferente. A ello responden las cláusulas de adquisición futura por precio a la baja (pactos full ratchet, weighted average price y pay por play).

Javier Martínez del Moral, notario. Colaborador de www.notariosenred.com